本报记者 张萌萌 特约记者 周珂
通 讯 员 朱小旭 张柱峰
核心提示
仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份进入银行系统等方便条件非法占有公共财物的，而非法占有的公共财物自己没有主管、管理和经手的职务权限，应定性为盗窃罪而不是贪污罪。
基本案情
几年前，郑某利用其担任某银行股份有限公司甲支行业务部主任的工作之便，从该支行机房登录公司乙支行业务系统，利用业务系统漏洞，将乙支行账户上的资金转到其提前利用假身份证办理的以刘某为户名开户的丙支行的银行卡账户上，共转账336.8万元。同日，郑某用该银行卡取款11万元，并将该银行卡中的100万元转至同样以刘某户名提前开户的丁支行的银行卡账户上。之后，郑某到丁支行用该银行卡取款50万元，并用该银行卡刷卡购买手表、钻戒、金条共计16万余元，另外还利用这两个银行卡在ATM机上各取款两万元。后来，银行查出后案发，郑某将其犯罪所得的现金、手表、钻戒、金条全部上交。2014年3月26日，郑某主动投案。
法院原审
邓州市法院原审认为，被告人郑某身为银行工作人员，利用职务上的便利，采用以计算机为犯罪工具和手段，窃取公共财物，数额达336.8万元，其行为已构成贪污罪。鉴于其有自首情节，依照《刑法》相关规定，判决被告人郑某犯贪污罪，判处有期徒刑8年。判决生效后，在判决执行过程中，该院院长发现该案适用法律错误，经审委会讨论决定，启动审判监督程序。
法院再审
邓州市法院经再审认为，被告人郑某发现银行业务应用软件存在漏洞后，从甲支行终端进入乙支行业务代发系统，从该账户上向其事先用假身份证办理的银行账户上划入336.8万元，其行为符合《刑法》第二百六十四条规定的“以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公共财物”和《刑法》第二百八十七条规定的“以计算机为犯罪工具和手段，直接向计算机输入非法指令进行盗窃犯罪”，应当以盗窃罪定罪量刑。虽然利用计算机也可以实施贪污犯罪，但本案被告人的行为不符合利用计算机为犯罪工具和手段实施贪污犯罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。一是被告人没有利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权的便利条件，非法占有公共财物，而是利用其担任业务部主任的便利条件，进入银行内部网络系统，破解银行密码，实施盗窃行为。二是其窃取的财物不是自己主管、经手、管理的公共财物。郑某及其辩护人辩称的被告人的行为构成盗窃罪，应以盗窃罪对被告人定罪量刑的意见予以采纳。原审对被告人郑某按贪污罪定罪量刑，定性有误，应予纠正。关于对被告人郑某量刑问题，被告人郑某盗窃数额为336.8万元，数额特别巨大，依法应当在10年以上15年以下有期徒刑幅度内量刑，但鉴于被告人主动投案，如实供述自己的罪行，依法可以从轻或减轻处罚。另外，案发后被告人即将所取赃款、赃物退还单位，对单位造成损失较小，也可酌情从轻处罚。郑某及其辩护人辩称的被告人属自首，且退出全部赃款，对单位造成损失较小，建议减轻处罚的理由成立，予以采纳。该院遂作出判决：撤销该院原审判决；判决被告人郑某犯盗窃罪，判处有期徒刑7年，并处罚金3万元。宣判后，被告人郑某未上诉，检察机关未抗诉，判决已生效。
法官评析
本案在两次审理中，存在两种分歧意见：第一种意见认为，被告人郑某在担任甲支行业务部主任期间，利用职务上的便利，采用向计算机输入非法指令的手段，将银行业务代发账户上的资金转入自己事先用假身份证办理的银行账户上，其行为属银行工作人员利用计算机窃取公款，符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪论处。第二种意见认为，被告人郑某发现银行业务应用软件存在漏洞后，从甲支行终端进入乙支行业务代发系统，从该账户上向其事先用假身份证办理的银行账户上划入336.8万元，其行为符合《刑法》第二百六十四条规定的“以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公共财物”和《刑法》第二百八十七条规定的“以计算机为犯罪工具和手段，直接向计算机输入非法指令进行盗窃犯罪”，应当以盗窃罪定罪量刑。
该案的关键点就在于确定被告人是利用了“职务便利”还是仅借助了“工作之便”。“职务”一词在理论上存在不同的解释，但其最基本的含义就是职位或者岗位要求必须做的事情。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定(试行)》对于贪污罪中的“利用职务上的便利” 解释为:“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件。主管，主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动；管理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动；经手，是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。所以，贪污罪的“利用职务之便”是指利用本人因从事某项工作所带来的便利，该便利是基于工作内容本身产生的，如行为人主管单位财务工作而享有对单位财物的调拨、处理等方便条件；又如行为人履行工作职责而经手单位财物，从而对经手的财物临时享有的占有、支配权等。而一般所说的“工作之便”是指因工作关系而熟悉作案环境、便于接近作案目标、便于出入作案地点等便利条件。“工作之便”与“职务之便”的区别主要有两点：一是“便利”的内容不同。“职务之便”的“便利”与犯罪对象有直接联系，通过该便利就可直接获得相关财物；“工作之便”的“便利”与犯罪对象不具有直接联系，而只是便于接近犯罪对象或获得作案工具、掌握作案方法等便捷条件。二是看该“便利”是不是基于行为人本人的工作职责所产生。若利用本人的工作职责产生的便利，侵吞了公共财物，则应以盗窃罪论处。结合本案案情，郑某仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份利用容易进入银行系统等方便条件非法占有公共财物，且非法占有的公共财物自己没有主管、管理和经手的职务权限，故郑某的行为应定性为盗窃罪比较适当。
